Понятие медиации | Интеллектуальный ресторан

Четвёртый шаг к медиации - "Понятие медиации"

Первый шажок.

Изучите опорный сигнал «Понятие медиации» и попытайтесь запомнить, что обозначают все его элементы.
Юридическое понимание медиации. Даётся юридическое определение медиации.
Этимологическое понимание медиации. Исследуется происхождение самого слова медиация. Медиация — от лат. mediare и англ. mediation — посредничество.
Деятельностное понимание медиации. Даётся определение медиации посредством социальной деятельности. То есть медиация, наряду с другими видами социальной деятельности — экономической, юридической, политической, является разновидностью деятельности социальной.
Субъектное понимание медиации. Даётся определение медиации посредством его ключевого субъекта – медиатора.
Признаки медиации. Перечисляются все основные признаки медиации.

Второй шажок.

Просмотрите видео-расшифровку опорного сигнала.

1. Этимологическое понимание медиации.

2. Деятельностное понимание медиации.

3. Субъектное понимание медиации.

4. Юридическое понимание медиации.

5. Признаки медиации.

Третий шажок.

Ознакомтесь с текстом о понятии медиации.

Медиация, будучи объектом с высоким интеллектуальным наполнением, может быть понята при кропотливом исследовании в различных своих проявлениях. Представим несколько пониманий этого социального явления: этимологическое, деятельностное, юридическое.

Этимологическое понимание — это исследование происхождения самого слова медиация. Медиация — от лат. mediare и англ. mediation — посредничество. Этот термин заимствован, то есть произошло добавление к латинскому термину «mediare» дополнительного смысла. Это достаточно распространенное явление, когда после идентификации какого-либо явления встает вопрос о его наименовании. И здесь перед лицом, дающим Имя, встает дилемма — или придумать открытому им явлению «чистое имя», или взять уже известный термин. Очевидно, что исследователи нового способа разрешения социальных конфликтов пошли по второму пути и взяли, как это часто бывает, термин из латинского языка. При этом в слове остались его первоначальные смыслы, но так же появились и новые.

Первоначальный смысл слова медиация — mediare — посредничество — занимать середину между двумя точками зрения или сторонами, предлагать средний путь, держаться нейтрально. В современном русском языке есть множество слов с корнем медиа, помимо слова медиация (способ разрешения конфликтов).

Медиатор (плектр) — тонкая пластинка из различного материала (кость, пластмасса, металл), площадью около двух квадратных сантиметров, обычно в форме треугольника со скругленными углами. Заостренным концом медиатора зацепляют струны при игре на некоторых щипковых инструментах (гитаре, мандолине, балалайке).

Масс-медиа — (лат. massa — масса + medius — средний, нейтральный) — бытовое обозначение средств массовой информации (коммуникации): печатная пресса, телевидение, информационные сайты сети Интернет.

Химический медиатор — это химическое вещество, передающее сигналы от одного нейрона к другому.

В приведенных случаях использования корня media мы видим общее в том, что в предметах и явлениях, которые обозначает слово с этим корнем, присутствует посредник. В случае с медиатором как приспособлением для игры — это посредник между исполнителем и инструментом, в случае с масс-медиа — это посредник между информацией и потребителем информацией, в химическом медиаторе — это посредник между нейронами. Общее между подобными посредниками то, что они обеспечивают коммуникацию в необходимый для коммуницируемых субъектов момент. Потребность в медиации возникает тогда, когда прямая коммуникация или невозможна (в случае с химическим медиатором) или затруднена (болезненные ощущения игры пальцами без использования музыкального медиатора или невозможности находиться на месте событий и получение о них информации посредством масс-медиа).

Согласно этимологическому подходу медиация — это посредничество между двумя взаимодействующими субъектами.

Деятельностное определение медиации дает ее определение посредством социальной деятельности. То есть медиация, наряду с другими видами социальной деятельности — экономической, юридической, политической, является разновидностью деятельности социальной. Рассмотрим несколько определений медиации, данных в рамках подобного подхода.

В.Ф. Яковлев дает следующее определение понятию «медиация»: «Медиация — это один из видов посредничества, она представляет собой деятельность специалиста по урегулированию спора в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения».

Г. Хесль под медиацией понимает «содействие посредничающего внешнего третьего, медиатора… в выработке совместно всеми участниками конфликта, готовыми принять на себя ответственность…».

Ценность деятельностного понимания медиации заключается в том, что последняя идентифицируется в качестве динамического образования и в том, что этой динамики, осуществляющейся во времени, свойственна определенная процедура. Разновидность деятельностного понимания медиации — это понимание медиации как процесса, определенной процедуры.

Еще одной ценностью деятельностного подхода в определении медиации является возможность провести систематизацию всех видов социальной деятельности и определить место медиационной деятельности в этой системе. Для этого воспользуемся таким приемом, как диарезис. Социальная деятельность делится на две части: направленная к созданию конфликта и направленная к урегулированию конфликта.

К деятельности, направленной к созданию конфликта, можно отнести: войны, заключение брака, дружба, ведение бизнеса и т.п.

К деятельности, направленной к прекращению конфликта, можно отнести: судебную деятельность, переговоры и т.п.

Очевидно, что медиационная деятельность относится ко второму виду социальной деятельности. В свою очередь, деятельность, направленную к урегулированию конфликта, можно разделить на две части: деятельность по принудительному урегулированию конфликта и деятельность по добровольному урегулированию конфликта.

Признаком деятельности по принудительному прекращению конфликта является элемент принуждения на любой стадии этой деятельности. Принудительно — значит, стороны не могут в определенный момент отказаться от этой процедуры. К деятельности по принудительному прекращению конфликта относится: суд, третейский суд, комиссия по разрешению трудовых споров.

Судебная система наиболее «принудительная» система по прекращению социальных споров, но и она неоднородна в степени наполненности принуждением. Самым принудительным является уголовное судопроизводство. Практически тотальное принуждение при начале уголовного судопроизводства для обеих спорящих сторон, и еще более строго принуждение в основной стадии уголовного процесса и в стадии исполнительного производства.

Гражданское судопроизводство дает определенную свободу одной стороне (истцу), но жестко принуждает другую сторону — ответчика.

Третейский суд условно представляет альтернативную форму разрешения гражданско-правовых споров. Третейское судопроизводство основано на ряде принципов: добровольное волеизъявлении сторон, возможность выбора третейского судьи, конфиденциальности третейского процесса. На стадии самого третейского процесса стороны обладают возможностью устанавливать третейскую процедуру, однако стороны уже принуждены участвовать в самом процессе. Тотальное принуждение присутствует на стадии вынесения третейским судом своего решения и его исполнение. Так в законодательстве закреплено обязательство сторон исполнить решение третейского суда, которое обеспечивается государственным принуждением.

Комиссия по разрешению трудовых споров — способ рассмотрения трудовых споров. В этой процедуре принимают участие работники, руководители предприятия, юристы и, в случае договоренности, третье независимое лицо. До начала заседания комиссии по разрешению трудовых споров стороны обязаны обменяться информацией (формат претензионного порядка), что позволяет уточнить актуальные интересы сторон. Комиссия состоит из представителей сторон, обладающих полномочиями для прекращения спора. В случае, если в деле принимает участие нейтральный юрисконсульт, то он может выступать в роли посредника или консультанта.

К деятельности по добровольному прекращению конфликта относится деятельность, в ходе которой каждая сторона может выйти из этой деятельности. Очевидно, что к этому виду деятельности относится и медиационная деятельность. Продолжим диарезис этого вида социальной деятельности. Деятельность по добровольному прекращению конфликта делиться на два вида: без посредника и с посредником.

К деятельности по добровольному прекращению конфликта без посредника можно отнести переговоры. Переговоры — это форма коммуникации между сторонами для достижения своих целей, при которой каждая из сторон имеет равные возможности в контроле ситуации и принятии решения. Необходимо выделить следующие функции переговоров:

- поиск совместного решения проблемы;

- информационная функция;

- коммуникативная функция;

- регулятивная функция;

- пропагандистская функция;

- маскировочная функция.

В переговорах отсутствует принуждение. Стороны в любой момент могут выйти из этого социального процесса. К сожалению, переговоры не всегда заканчиваются прекращением спора, так как этому могут препятствовать явления, представленные следующими концептами:

- «завышение требований»;

- «расстановка ложных акцентов в собственной позиции»;

- «выжидание»;

- «салями»;

- «палочные доводы»;

- «преднамеренный обман»;

- «выдвижение требований по возрастающей»;

- «выдвижение требований в последнюю минуту»;

- «двойное толкование»;

- «оказание давления на оппонента»;

- «разделение ролей».

Именно поэтому возникает потребность в посреднике.

В деятельности по добровольному прекращению конфликта с посредником, помимо спорящих сторон, присутствует третье лицо. Степень вовлеченности третей стороны в этот процесс может быть различной. По степени этой вовлеченности выделим следующие виды социальной деятельности по добровольному прекращению конфликта с посредником: примирение, предварительная оценка нейтральной стороной, независимое экспертное заключение, модерация, медиация.

Примирение — способ прекращения спора с участием третьего лица. Это третье лицо наделено правами самостоятельно разрабатывать и рекомендовать условия прекращения спора между сторонами. Эти рекомендации не обязательны для спорящих сторон, но они призваны добросовестно рассмотреть взаимные предложения и предложения третьего лица.

Предварительная оценка нейтральной стороной — способ разрешения спора с участием третьего лица. В этом формате разрешения конфликта стороны обращаются к нейтральной стороне за устной или письменной оценкой положения дела. Эта оценка не имеет юридической силы.

Независимое экспертное заключение — это форма разрешения спора с участием третьего лица (эксперта). Эксперт обладает специальными познаниями в области предмета спора. Эксперт, после изучения материалов спора, дает свое заключение, на которое стороны могут опереться при урегулировании спора.

Модерация — создание атмосферы переговоров: предоставление каждой стороне слова, устранение конфликтных ситуаций и т.п.

Проведя диарезис социальной деятельности, можно дать понятие медиации как вида социальной деятельности.

Медиация — это вид социальной деятельности по добровольному прекращению конфликта с участием посредника. Субъектный подход в определении медиации делает акцент на тех субъектов, которые принимают в ней участие. Этих субъектов три: две стороны и, связывающая эти стороны, третья сторона — медиатор. Рассмотрим определения с преобладающим субъективным подходом.

О.В. Александрова дает следующее определение медиации: «Медиация — это переговоры с участием третьей нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для обеих сторон».

Е.И. Носырева: «Медиация — процесс урегулирования разногласий самими сторонами при помощи третьего независимого участника — посредника».

Основной акцент в субъектном подходе делается на третью сторону — медиатора. В субъектном подходе медиатор — это лицо, обладающее компетенцией к разрешению конфликта. В этом случае необходимо различать два понимания термина «компетенция»: широкий и узкий.

Согласно широкому пониманию компетенция (от лат. сompetere — соответствовать, подходить) — способность применять знания, умения, успешно действовать на основе практического опыта при решении задач общего рода в определенной области. Под компетенцией в узком смысле понимается наделение субъекта определенным статусом, который, в свою очередь, состоит из совокупности прав и обязанностей.

Субъектный подход основывается на широком понимании компетенции, как признака третей стороны в медиации — медиатора. Медиатор — это не тот, кто обладает юридически закрепленными правами и обязанностями (юридический подход), а тот, кто обладает специальными знаниями и умениями в области медиации, успешно осуществляющий деятельность по добровольному урегулированию конфликта.

Юридический подход в определении медиации основан на концепте «альтернативные процедуры урегулирования споров». То есть существуют основные процедуры урегулирования споров, под этими процедурами подразумевается судебные процедуры и альтернативный — это все остальные способы разрешения конфликтов. Такой подход видится нам бесперспективным. Понятие «альтернативные процедуры урегулирования споров» не наполнено содержанием. Даже если мы определим содержание понятия «основные процедуры урегулирования споров», мы не приблизимся к пониманию процедур альтернативных. Это все равно, что давать следующее определение понятию «человек» — это не карандаш.

Юридическим определением понятия «медиация» с полным основанием можно считать его понимание, закрепленное в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», которое дано через правоотношения: «отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений». Под процедурой медиации закон понимает способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Юридическое определение медиации нелегитимно. Дело в том, что если поместить медиацию в контекст юриспруденции, она перестанет быть медиацией, так как юриспруденция предполагает принуждение. Так в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» закреплены следующие формы принуждения:

1) ограничение сферы применения медиации гражданской, трудовой и семейной сферой, в этих разрешенных сферах медиация запрещена:

- в случае возникновения коллективных трудовых споров;

- при разрешении споров, затрагивающих права и интересы третьих лиц, не участвующих в медиации;

- при разрешении споров, где одной из сторон является государство;

- в случае возникновения уголовно-правовых конфликтов;

2) сегрегация медиаторов на два вида: профессиональные и иные медиаторы;

3) обязательная юридическая сила медиативного соглашения;

4) обязательная организационная структура работы профессиональных медиаторов.

На основании изложенного, можно сделать следующий вывод: в рамках юридического подхода дать определении медиации невозможно, а значит, медиация не является юридическим видом деятельности.

На основании изложенных подходов к пониманию медиации, представим ее признаки:

1) коммуникация: медиация — это процесс решения конфликтов путем коммуникации, в которой поддерживаются обе стороны, чтобы в итоге обе чувствовали себя победителями;

2) добровольность: медиация — это добровольный на всех своих стадиях процесс. Только от самих сторон зависит, будет ли процесс медиации продолжаться;

3) активность конфликтующих сторон в выборе посредника, в обсуждении аргументов и доводов друг друга, в выработке взаимоприемлемого решения, в исполнении решения;

4) посредничество — к урегулированию спора призывается третья сторона;

5) нейтральность — посредничество может осуществлять лицо, равнодушно относящееся к самому конфликту (отсутствие конфликта интересов);

6) отсутствие полномочий — медиатор не обладает полномочиями для принятия решения в целях разрешения конфликта;

7) самостоятельность поиска — медиатор не представляет сторонам проект решения проблемы;

8) компромисс — медиация является компромиссным способом разрешения споров;

9) процедурность — медиация является процессом по урегулированию разногласий, проходящим определенные стадии;

10) постмодерность — действие вне рамок стереотипов и вне рамок правового регулирования.

Перейти к следующему шагу > > >