Темы составлены в соответствии с приказом Минобрнауки "Об утверждении программы подготовки медиаторов" от 14 февраля 2011 г.

Расшифровка опорного сигнала "Принципы медиации"

Содержание лекции.

1. Понятие и значение принципов медиации.

2. Конфиденциальность (медиационная тайна).

3. Добровольность.

4. Ответственность сторон.

5. Беспристрастность медиатора.

6. Прозрачность (открытость).

7. Равноправие.

Тренинг по теме "Принципы медиации"

Идентификация принципов медиации.

Проблематизация принципов медиации.

Учебный текст по теме "Принципы медиации"

Под принципами медиационной деятельности понимается совокупность фундаментальных правил, регулирующих взаимодействие медиатора и его клиента, а так же взаимодействие их с третьими лицами. Любая отрасль или институт права стремятся выработать свои принципы. Это относится и к медиационной деятельности. Одной из особенностей принципов является трудность в их формальном закреплении. Статья 3 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в качестве таковых называет равноправие, добровольность, конфиденциальность, беспристрастность и независимость медиатора, сотрудничество сторон.

Принципы медиационной деятельности обладают двойной функцией. Во-первых, они формируют сам правовой институт медиационной деятельности. Как правило, это происходит следующим образом: после создания правовой нормы, последняя должна быть включена как в систему права в целом, так и в систему правового института в частности.

Принципы какой-либо деятельности начинают формулироваться в момент социальной идентификации этой деятельности. Так и в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и в первых этических кодексах медиаторов эти принципы сразу же были прописаны. Вернее не принципы, а видение авторами документов этих принципов. Подобная оговорка сделана нами не случайно. Дело в том, что выделение принципов есть, по сути, выделение сущности этого вида деятельности. Весьма сомнительно, что авторы нормативных актов с ходу уловили эту суть. О том, что принципы медиационной деятельности пока находятся в разработке, говорит и то обстоятельство, что перечень принципов в различных нормативных документах не совпадает.

Исходя из деления всех правовых принципов на общеправовые, межотраслевые и отраслевые, можно выделить две группы принципов медиационной деятельности общие и специальные.

Общие принципы медиационной деятельности свойственны также любой правомерной социальной деятельности. Эти принципы не закреплены в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», однако правовой контекст подразумевает их выполнение. Традиционно выделяют следующие основные принципы правовой, а значит и медиационной деятельности: законность, справедливость, гуманизм. Рассмотрим эти принципы применительно к медиационной деятельности.

Законность. Лицо, оказывающее медиационную помощь, должно осуществлять свою деятельность исключительно в рамках требования правовых норм. Ведь благодаря именно деятельности этого лица, закон из формального требования превращается в регулятор общественных отношений. Нельзя не применять закон, мотивируя это тем, что последний устарел и не отвечает потребностям общества. Однако применительно к деятельности медиаторов возникают некоторые нравственно-этические проблемы, связанные с соблюдением этого принципа. Так, если интересы клиентов идут вразрез с требованием закона, то принцип законности вступает в конфликт с не менее важным принципом — приоритета интересов клиентов. Необходимо отметить, что противоречие принципов не является чем-то экстраординарным в праве. Например, в международном праве известен конфликт между принципом права наций на самоопределение и территориальной целостностью государства.

Для разрешения этого противоречия необходимо рассмотреть два варианта коллизии этих принципов. Первый — пассивное наблюдение за нарушением принципа законности. Если в действиях клиентов медиатор наблюдает нарушение закона, при этом эти действия объективно направлены в пользу клиентов, то медиатор имеет право промолчать в этой ситуации (молчаливое согласие). В качестве примера можно привести случай, когда медиатор не возразил сторонам, когда те согласились на оставление ребенка у отца за денежное вознаграждение матери. Второй вариант — дача совета по совершению незаконных действий.

Нам представляется, что профессионализм медиатора заключается именно в умении пройти по грани между принципом законности и приоритета интересов своих клиентов, не нарушив ни один из них.

Справедливость. Существует множество определений справедливости. Например, справедливость как диалектическое сочетание элементов равенства и неравенства. В деятельности медиаторов этот принцип проявляется, например, в равенстве профессионального отношения медиатора к спорящим сторонам, своим клиентам, с неравным имущественным положением.

Гуманизм. Принцип гуманизма есть связующее звено между моральными и правовыми нормами. Порой буквальное применение формальных правовых норм может привести к неблагоприятным социальным последствиям. Право необходимо применять через призму справедливости. Применительно к оказанию медиационной помощи принцип справедливости можно рассматривать как определенное требование к лицу, оказывающему медиационную помощь. Медиатор должен ответить себе на следующий вопрос: каковы будут поступки клиентов, которые они совершат после медиационной сессии?

Специальные принципы медиационной деятельности. К специальным принципам медиационной деятельности относятся те правовые принципы, которые действуют преимущественно в сфере разрешения конфликтов. Подобные специальные принципы можно разделить на два вида: поименованные и непоименованные. Поименованные — это принципы, закрепленные в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». К поименованным принципам относятся: медиационная тайна, добровольность, равноправие, беспристрастности и независимости медиатора. Они более подробно будут изложены в следующих параграфах. Соответственно, непоименованные — это принципы, не получившие формального закрепления в нормативно-правовых актах. Из непоименованных принципов мы выделим: профессионализм, приоритет интересов клиентов, временные ограничения.

Профессионализм, в качестве принципа медиационной деятельности, предполагает наличие дух условий. Первое — медиатор должен обладать специальными знаниями и компетенциями. При этом данные требования не являются формальными, то есть не предполагают наличие у лица, называющего себя медиатором, только юридического документа (для России — это свидетельство о прохождении соответствующих курсов). Знания и компетенции должны у него действительно присутствовать. Второе — медиатор должен быть практикующим. Только находясь в постоянной практической деятельности, медиатор может считать себя профессионалом.

О наличии такого принципа, как профессионализм, свидетельствует и ст. 1.1 Европейского Кодекса поведения медиаторов (European Code of Conduct for Mediators): «Медиаторы должны быть компетентны и хорошо осведомлены в процедурах медиации. Это подразумевает надлежащее обучение, непрерывное обновление знаний и практики медиации в соответствии со стандартами и принципами их аккредитации».

Шире принцип профессионализма представлен в Кодексе этики медиатора «Украинский центр медиации»:

Медиатор имеет право проводить процедуру медиации только в том случае, когда у его квалификация достаточна для того, чтобы удовлетворить обоснованные ожидания сторон.

1. Любая особа может быть выбрана медиатором при условии, что стороны устраивает квалификация медиатора. Однако обучение и опыт в медиации обычно необходимы для эффективной медиации. Человек, который предлагает свои услуги как медиатора, дает повод сторонам и другим людям (неопределенному кругу людей) ожидать, что она имеет достаточный уровень знаний для эффективного проведения процедуры медиации. В случае присудебной или других форм обязательной медиации очень важно, чтобы медиатор, назначенный сторонам, имел необходимые знания и опыт.

2. Медиатор должен иметь доступную для сторон информацию о тренингах, образовании, опыте медиатора и подходе к проведению медиации.

3. Если во время проведения медиации медиатор приходит к выводу о недостатке собственной компетенции для продолжения медиации, он должен обсудить данную проблему со сторонами при первой же возможности и принять необходимые меры или, в частности, но, не ограничиваясь этим, прекратить медиацию или попросить помощи компетентного специалиста.

Приоритет интересов клиентов является базовым принципом любой профессиональной деятельности. Никакие другие специальные принципы не могут применяться в случае его с ним противоречия. Суть медиационной деятельности — достижение интересов клиентов, именно для этого она и осуществляется.

Временные ограничения — это принцип, в исполнение которого медиатор устанавливает себе и сторонам ограниченный, сжатый временной отрезок для проведения процедуры медиации. И хотя этот принцип прямо не закреплен законодательно, его дух четко прослеживается в нормах Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Так согласно ст. 7, в случае, если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение тридцати дней со дня его направления не получила согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным. Еще более ярко принцип вверенного ограничения прослеживается в ст. 13, согласно которой сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней.

Установка на как можно более сжатую процедуру медиации ориентирует стороны на концентрацию и предотвращает затягивания процедуры. Медиационная сессия может пройти в одну встречу, в случае сложных ситуаций рекомендуется проведение не более шести встреч. В противном случае целесообразно завершить медиационный процесс. Для соблюдения этого «жесткого» графика к каждой встрече у медиатора должен быть подготовлен четкий план действий его и его клиентов.

Медиационная тайна

Медиационная тайна является важнейшим конкурентным преимуществом данной альтернативной формы разрешения конфликтов. Конфликты внутри компании, конфликты между партнерами по поводу управления или разделения бизнеса, споры по поводу исполнения договора и другие конфликты требуют строжайшей конфиденциальности направленных на их разрешение медиационных процедур, так как даже простое обнародование факта наличия подобных конфликтов может повлечь за собой значительные финансовые потери для всех конфликтующих сторон. Медиационная процедура носит негласный характер. На заседаниях присутствуют только посредник, непосредственные участники спора и (или) их представители. Иные лица допускаются только с согласия обеих сторон. Во время слушания не ведутся ни стенографические, ни электронные записи. В виде исключения посредник и стороны могут фиксировать для себя необходимую информацию в виде пометок, которые по завершении медиации подлежат уничтожению.

Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» содержит в себе довольно мощный механизм, обеспечивающий реализацию института медиационной тайны. Помимо общих фраз о том, что медиатору запрещено разглашать сведения, полученные им в процессе медиации, закон содержит указания на то, что и стороны и медиатор в ходе судебного разбирательства не вправе ссылаться на информацию:

1) о предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

То есть фактически введен институт свидетельского иммунитета медиатора и неприкосновенности его документов, и, хотя он пока не подкреплен нормой в ГПК РФ и АПК РФ, но думается, что это только дело времени и юридической техники.

В некоторых областях права закон или этические нормы могут потребовать раскрытия определенной информации (о наркотиках, о жестоком обращении с ребенком, мошенничестве и др.). Если такие сведения стали известны медиатору в ходе оказания им посреднических услуг, то он не будет подлежать допросу в качестве свидетеля о данных обстоятельствах. Данное положение получило свое нормативное закрепление в ГПК РФ в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Таким образом, медиатор не может представлять в суде одну из сторон и выступать свидетелем.

В соответствии со ст. 6 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия участника, предоставившего информацию.

К сожалению, правоприменительная практика функционирования институтов различных тайн (адвокатской, нотариальной, судебной и т.п.) продемонстрировала факт, что любое, даже самое строгое и четкое юридическое закрепление этих институтов ничто, если в самих этих корпорациях у ее членов нет стойкого убеждения в том, что их профессиональная тайна для них священна. В этой связи показателен пример с адвокатской тайной. Ее правовая природа отлично научно проработана (например, докторская диссертация Ю. Пилипенко), закреплена во всевозможных законах и кодексах, гарантирована институтом профессиональной ответственности адвоката. И что же? Довольно распространены не только «сливы» адвокатами информации, полученной от своих доверителей, но даже на официальном уровне адвокатам было разрешено давать в суде показания против своих клиентов, раскрывая при этом адвокатскую тайну.

В ходе исполнения своих профессиональных обязанностей, профессиональный медиатор всегда попадает в самый эпицентр конфликта. Помня о том, что одной из основных обязанностей медиатора является хранение медиационной тайны, ему необходимо обеспечить информационную безопасность своей деятельности. Эти угрозы могут исходить из двух источников: клиентов и третьих лиц.

Один из клиентов или даже оба могут попытаться манипулировать медиатором в целях получения информации от своего оппонента. Трудность для медиатора в том, что одна из его задач — налаживание между клиентами коммуникационного канала для обмена информацией. Получение дополнительной информации поможет клиентам лучше понять позицию друг друга, а информационная открытость — наладить между ними дружелюбный или, по крайней мере, неагрессивный диалог. Если же медиатор почувствует, что его или саму медиационную процедуру пытаются использовать лишь для «выкачивания» информации, а не для урегулирования конфликта, он обязан соответственно отреагировать. Приведем несколько признаков того, что клиент пытается выкачать информацию:

- молчание — клиент замкнут, немногословен, «цедит» слова;

- подзадоривание — клиент «бросает» в оппонента провокационные высказывания, с целью повысить его эмоциональное напряжение, и тем самым ослабить рациональный и вербальный контроль.

В случае если медиатор рефлексировал подобное поведение одного или сразу двух клиентов, он может использовать такой медиационный механизм, как кокус, т.е. уединиться с клиентом-манипулятором и прямо сказать или намекнуть клиенту о том, что его прием «выкачка информации» раскрыт. После этого объясняются все негативные последствия подобного приема для процедуры медиации. Если и после этого клиент или клиенты упорно продолжают свою стратегию, медиатор должен объявить о ней сразу обоим клиентам, а если и это не подействует — прекратить процедуру медиации. Лучше отказаться от попытки примирения, чем допустить усиление позиции одной из сторон за счет информационной открытости другой стороны и медиатора.

Во вводном слове медиатор обязан поинтересоваться у сторон, есть ли у них записывающие устройства и предупредить, что их наличие влечет за собой немедленное прекращение процедуры медиации. Особенно на возможное наличие записывающих устройств следует обратить внимание в случае, если спорящие стороны пришли на процедуру медиации со своими адвокатами.

В ходе проведения медиационных процедур встречаются и попытки третьих лиц получить информацию, озвученную в ходе медиации. К этим лицам относятся журналисты, которые хотели бы получить «горячие» или скандальные новости о бизнес-конфликте, и бизнес-оппоненты спорящих сторон. Вторая категория представляет собой особую угрозу, так как может воспользоваться услугами «компетентных органов».

В современном обществе основным источником утечки информации обычно являются электронные средства связи, рассмотрим более подробно вопрос об информационной безопасности именно в этой области.

Каждый медиатор должен исходить из того, что его телефонные переговоры и переговоры его доверителей прослушиваются. В России это обеспечивает СОРМ (Система технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий). Эта система состоит из двух частей: комплекса аппаратно-программных средств (АПС), размещенного у телефонной компании, и удаленного пункта управления (ПУ), размещенного в государственной организации. Эта организация, в силу своей конфиденциальности, в отличие, например, от органов прокуратуры РФ, не любит огласки и будет в дальнейшем нами называться «компетентным органом». И хотя ст. 23 Конституции РФ допускает прослушивание телефонных переговоров только на основании судебного решения, электронная аппаратура СОРМ и допущенные пробелы в законодательстве позволяют компетентным органам осуществлять мероприятия в этой области достаточно свободно.

Использование технических средств шифрования телефонных переговоров, предложенных на современном рынке информационной безопасности, в медиационной практике бесполезны. Все эти устройства гарантируют защиту от несанкционированного вмешательства только до АТС. В рассматриваемом случае это лишено смысла, так как АПС установлен именно на телефонной станции. Т.е. доступ к телефонному разговору медиатора вышеуказанные органы получают вне зоны действия антипрослушивающих устройств.

Медиатор носит при себе прослушивающее устройство (жучок). Каждый сотовый телефон, в силу особенности своей конструкции, снабжен микрофоном. Этот микрофон находится в активном состоянии, даже когда телефон выключен. Компетентные органы могут осуществлять прослушивание источников звука, расположенных недалеко от сотового телефона. При этом, чем современнее и дороже сотовый телефон, тем лучше качество прослушанного разговора. Поэтому в вводном слове медиатор должен предложить клиентам оставить свои сотовые телефоны и другие средства связи в отдельном, специально выделенном для этого, помещении.

С целью сохранения медиационной тайны от возможных недобросовестных работников компетентных органов можно предложить несколько элементарных мер информационной безопасности медиатора.

Во-первых, удаление элементов питания из сотового телефона делает невозможным его использование в качестве прослушивающего устройства. Конфиденциальные разговоры с клиентом лучше проводить, не имея при себе сотового телефона.

Во-вторых, внешние шумы (успокаивающие звуки природы, работающее радио, телевизор) затрудняют прослушивание информации, содержащей медиационную тайну.

В-третьих, использование кодовых слов и выражений может затруднить раскрытие медиационной тайны компетентными органами. Но здесь следует помнить о применении компетентными органами так называемого сканирования. Например, медиатор получает по телефону, путем иносказательного разговора, какую-либо информацию, например, предложение о месте будущей процедуре медиации. Как правило, он сразу же начинает реагировать на эту информацию и делает несколько звонков по этому вопросу. Компетентные органы, сопоставляя первый и последующие звонки, без труда расшифровывают информацию, полученную от первого, ключевого разговора.

В-четвертых, помещение, в котором будет проходить процедура медиации должно быть проверено на наличие прослушивающих устройств (визуально, а лучше и с использованием специальной аппаратуры), все компьютерные устройства, находящиеся в помещении должны быть отключены от сети или выключены.

Помимо электронной безопасности, медиатор не должен забывать и о традиционных мерах защиты информации. Медиационное дело, в котором хранятся как записи медиатора, так и иные носители информации по делу, должны храниться в месте, затрудняющем несанкционированный допуск.

Все записи медиатора сразу же после окончания процедуры в присутствии клиентов уничтожаются. Все материалы и документы передаются лицу, предоставившему их медиатору, или уничтожаются.

Из помещения, в котором будет проходить процедура медиации должен быть удален весь обслуживающий персонал.

Все правила информационной безопасности должны войти у медиатора в привычку, подобно правилам личной гигиены. Ведь информационно неряшливый медиатор может легко заразить своих доверителей.

В ходе проведения курсов по подготовке профессиональных медиаторов, которые организованы на базе Волгоградской Торгово-промышленной палаты, вопросам медиационной тайны уделяется особое внимание. Слушателям ни в коей мере не навязывается концепция абсолютности медиационной тайны. В форме свободной дискуссии и мозгового штурма многие сами приходят к твердому убеждению, что хотя в тактическом плане «торговать» медиационной тайной весьма прибыльно, но в стратегическом подобное поведение хотя бы одного медиатора поставит крест на всей медиационной деятельности в Волгоградской области.

Принято решение о создании механизма, позволяющего исключать из реестра профессиональных медиаторов ЮФО, лиц, пойманных на торговле медиационными секретами, а так же придание огласке каждого подобного факта.

Анализ медиационной деятельности, как способа разрешения социальных, в том числе и юридических конфликтов, выявил то обстоятельство, что этот вид деятельности является интеллектуально-насыщенным. А значит, для его развития недостаточно правовой легализации медиации, необходимо появления научных школ и образовательных центров по разработке медиационных подходов и развитию медиационных компетенций у профессиональных медиаторов.

Принципы добровольности и равноправия

Добровольность — это возможность сторон держать процедуру медиации под контролем своей воли. То есть эти принципы в большей мере относятся к спорящим сторонам. Принцип свободы воли воплощается в следующих правомочиях сторон.

Свобода начала и прекращения процедуры. Медиация может состояться только в случае, если стороны пришли на переговоры добровольно с намереньем договориться. Бессмысленно принуждать сторону к участию в примирительной процедуре. Гарантией от принуждения является правило о том, что сторона вправе в любой момент отказаться от продолжения медиационной процедуры.

Добровольность решения сторон. Стороны приходят к добровольному решению, в котором сторона делает свой личный и взвешенный выбор по отношению к правилам процесса и его последствиям. Пока решения сторон, достигнутые в ходе медиации, не получили юридическое оформление, стороны вольны отказаться от этого решения.

Добровольность решения должна быть не только по форме, но и по сути. То есть медиатор должен убедиться, что решение содержит волю обеих сторон. Не всегда готовность сторон подписать медиативное соглашение означает соответствие содержания этого соглашения их воли. Так, сторона может заблуждаться в том, что это соглашение ей приемлемо. Это может произойти по различным обстоятельствам, например, усталости, эмоционального возбуждения, не просчитывание для себя всех последствий соглашения и т.п. Профессионализм медиатора заключается в том, что он должен учитывать и предотвращать «недобровольное согласие» сторон. Так в Кодексе этики медиатора «Украинский центр медиации» указано: «Медиатор не имеет возможности лично убедиться в том, что каждая сторона делает свободный и взвешенный выбор, поэтому в случаях, когда это возможно, целесообразно разъяснить сторонам важность консультирования с профессионалами, которые помогли бы сторонам сделать взвешенный выбор».

Добровольность выбора медиатора. Стороны могут самостоятельно выбрать или сменить медиатора в ходе медиационного процесса. Медиатор не может быть им навязан.

Добровольность в определении процедуры медиации. Стороны свободны в выборе процедур медиации, однако в этом случае, необходимо заметить, что хотя принцип добровольности применяем и к определению правил самой процедуры медиации, медиатор должен балансировать между этим правом сторон и его обязанностью проводить данную процедуру профессионально.

Согласно Европейскому кодексу поведения медиаторов: «Медиатор должен надлежащим образом проводить процедуру медиации, принимая во внимание различные обстоятельства дела, включая возможный дисбаланс сил и нормы права, а также брать в расчет любые пожелания сторон и необходимость быстрого урегулирования спора. Стороны должны выразить добровольное согласие с медиатором в отношении правил и способов, которыми будет проводиться медиация». Особое внимание к процедуре медиации уделяется по причине того, что это место, где воля сторон ограничивается. Ведь процедура — это правила, по которым происходит коммуникация. Без выполнения сторонами этих правил, общение, то есть коммуникация, невозможно. Медиатор совместно со сторонами устанавливает эти правила коммуникации, и все участники процесса обязаны эти правила выполнять. Их невыполнение может повлечь ответственность — прерывание коммуникации, то есть прекращение процедуры медиации.

Соблюдение сторонами принципа добровольности неизбежно приводит их к необходимости соблюдения другого принципа — принципа сотрудничества.

Сотрудничество сторон — это совместная деятельность конфликтующих сторон по разрешению конфликта. Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом этапе — они сотрудничают, выбирая медиатора, проводя переговоры и достигая взаимовыгодного решения. Начиная процедуру медиации, каждая сторона констатирует: «Да, у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора».

В отличие от, например, принудительных способов разрешения конфликтов, в медиации никто не только не навяжет, но даже не подскажет пути разрешения конфликта. Найти эти пути стороны могут только сами, в процессе совместного труда, то есть сотрудничества.

Равноправие сторон — это условие, при котором ни одна из сторон не имеет процедурных преимуществ. Принцип равноправия является продолжением принципа справедливости. Согласно Европейскому кодексу поведения медиаторов: «Медиатор является гарантом того, что стороны, вовлеченные в процесс, имеют равные возможности». Подобное равноправие проявляется в следующих аспектах.

Равные права при выборе медиатора. Даже если одна из спорящих сторон проявила инициативу и выбрала медиатора, то другая сторона может не согласиться с этим выбором. Медиатор может приступить к выполнению своих обязанностей только после согласия обеих спорящих сторон.

Равное право на внимание медиатора. Медиатор должен уделять равное количество времени для обеих сторон. Например, если медиатор провел с одной из сторон кокус, он должен провести такую же процедуру или хотя бы предложить эту процедуру другой стороне.

Равная оплата. Медиатор на предмедиационном этапе должен создать такие условия, которые приведут к тому, что обе стороны будут участвовать в оплате медиационной процедуры. При этом ему необходимо стремиться к тому, чтобы эта сумма была оплачена сторонами в равных долях. Эти усилия медиатора могут простираться даже до того, что он откажется от проведения медиационной сессии, если оплачивать ее полностью собирается только одна сторона.

Принцип беспристрастности и независимости медиатора

Если принцип добровольности и равноправия больше относился к спорящим сторонам, то принципы беспристрастности и независимости имеют отношение к персоне медиатора.

Принцип беспристрастности медиатора. Этот принцип еще иногда называют принципом нейтральности медиатора. Медиатор не должен быть лицом, заинтересованным в исходе спора, зависимым от какой-либо из сторон либо имеющим разную степень влияния на стороны. У медиаторов существует следующее правило: при проведении медиации посредник должен быть внутренне «пустым», никакого личностного отношения к сторонам у него быть не должно. Если только одной из сторон покажется, что медиатор симпатизирует другой стороне, процесс медиации будет сорван, и медиатор может быть обвинен в сговоре со второй стороной. Если же медиатору не удалось сохранить нейтральность по отношению к сторонам, то он обязан прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать другого посредника. Так согласно ч. 3 ст. 9 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиатор, в случае возникновения в процессе проведения процедуры медиации, обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или беспристрастность, обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам. Если же медиатор был назначен организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, то в возникшей ситуации необходимо предупредить и ее.

Беспристрастность означает свободу от фаворитизма и непредвзятость. Например, такие требования к медиатору, в рамках соблюдения принципа беспристрастности, предъявляются в Кодексе этики медиатора «Украинский центр медиации»:

1) личные характеристики, происхождение, ценности и верования или их проявление на медиации не должны делать медиатора предвзятым по отношению к кому-либо из участников процесса;

2) медиатор не может дарить или принимать подарки, услуги или другие блага, получение которых вызывает сомнения в том, что медиатор беспристрастен;

3) медиатор должен проводить медиацию только в тех случаях, в которых он способен оставаться нейтральным и объективным и проводить процедуру в интересах обоих сторон. В любой момент, если медиатор не может проводить процесс нейтрально, он должен прекратить медиацию.

Принципу беспристрастности медиатора уделяется значительное внимание и в Европейском кодексе поведения медиатора. В нем указывается, что медиатор не должен начинать работу или, начав процедуру медиации, не должен продолжать ее, если обнаружились любые обстоятельства, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов.

Еще один аспект принципа беспристрастности заключается в таком явлении, как конфликт интересов. Так медиатор обязан сообщить сторонам обо всех известных ему имеющихся или потенциальных конфликтах интересов в этом деле. Конфликт интересов в медиационной деятельности — это действия или отношения, которые могут создать впечатление возможной расположенности медиатора к одной из сторон. Медиатор обязан сообщить сторонам обо всех известных ему существующих или потенциальных конфликтах интересов, которые могут спровоцировать вопрос о беспристрастности (нейтральности) медиатора.

Варианты ситуаций, которые могут быть идентифицированы как конфликт интересов, в медиации могут быть различными. Приведем лишь некоторые из них:

- личные или деловые отношения с одной из сторон;

- финансовый или иной интерес, касающийся результата медиации;

- если медиатор действовал в роли, отличной от роли медиатора, в пользу одной из сторон.

Сама по себе идентификация конфликта интересов не означает автоматического прекращения процедуры медиации. Информацию о наличии конфликта интересов медиатор обязан предоставить сторонам перед началом медиации или на протяжении процесса медиации в момент ее обнаружения. После обнаружения конфликта интересов медиатор может отказаться от продолжения процедуры медиации. Если же все стороны соглашаются продолжать процедуру медиации, будучи проинформированными о наличии конфликта интересов, медиатор может продолжить процедуру медиации.

Независимость — это условие работы медиатора и корпорации медиаторов. Под независимостью здесь понимается, прежде всего, неподчиненность медиаторов и их организаций государственным органам. Вся история развития профессиональных корпораций продемонстрировала несостоятельность идеи создания «государственных медиаторов». Попадая под жесткий контроль государства, посредники теряют такие положительные качества, присущие их профессии, как инициативность, смелость, настойчивость, оригинальность мышления.

Второй аспект рассматриваемого принципа заключается в независимости медиатора при исполнении своих обязанностей от других представителей своей профессии. Ни руководители медиационных фирм, ни управляющие органами медиационного самоуправления не имеют права давать указания по поводу ведения дела клиента конкретным медиаторам.

Третий аспект заключается в разумной зависимости медиаторов от своих клиентов. Медиатор не является слугой своих клиентов. В случае если клиент требует от медиатора совершения определенных противоправных действий или требует от медиатора поступка, который претит его этическим убеждениям, медиатор может отказаться от этого клиента.

Самоуправление является принципом, вытекающим из принципа независимости. Сама структура управления медиационным сообществом препятствует угрозе потери независимости каждого медиатора. Угроза принципу медиационного самоуправления исходит из двух источников: государства и управленцев органов медиационного самоуправления. Первая угроза нивелируется пресечением вмешательства государства в работу органов медиационного самоуправления. Медиаторы на общих собраниях сами избирают своих руководителей, причем, обязательно из своей среды. Вторая угроза получила название «генералы от медиации». Она заключается в том, что некоторые известные медиаторы, занимая видные посты в медиационной корпорации, отстраняют основную массу медиаторов от принятия решений, касающихся всего медиационного сообщества.

Корпоративность - еще один принцип, вытекающий из принципа независимости медиатора. Будучи представителями одной профессии, обладая общими интересами и мировоззрением, медиаторы формируют в своей среде дух корпоративности. Принцип корпоративности выливается в ряд этических правил, регулирующих отношения между медиаторами. Во исполнение этого принципа устанавливаются правила к внешнему виду медиатора, его отношение с клиентами, судьями и другими лицами, с которыми он сталкивается в ходе осуществления своей профессиональной деятельности.