Содержание лекции:

1. Медиабельность.

2. Коучинг.

3. Побуждение.

4. Выбор медиатора.

5. Соглашение на предоставление медиационных услуг.

6. Правила.

7. Повестка медиационной сессии.

8. Место и время медиационной сессии.

Подготовительная (предмедиационная) стадия медиации — это стадия, предшествующая медиационной сессии. Предмедиационная стадия имеет свои функции, то есть задачи, к достижению которых стремится медиатор на этой стадии медиационного процесса.

Основная функция предмедиационной стадии — подготовка к медиационной сессии. В свою очередь, необходимо выделить несколько подфункций этой стадии, на достижение которых ориентируется медиатор. Подобных функций три:

- определение медиабельности конфликта;

- налаживание коммуникации с клиентами;

- подготовка к медиационной сессии.

Рассмотрим некоторые из этих функций.

Под медиабельностью понимается совокупность условий, при которых медиационная процедура будет результативной или вообще возможной. По вопросу медиабельности можно выделить несколько подходов: юридический и фактический.

Согласно юридическому подходу, медиабельность спора — это свойство правового спора, в силу которого он может быть урегулирован в процедуре медиации. То есть сфера действия медиации ограничивается сферой правового регулирования. Действует принцип: «Можно делать то, что разрешено». Согласно юридическому подходу, процедура медиации может применяться к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из семейных и трудовых правоотношений за исключением коллективных трудовых споров. То есть все остальные споры, согласно юридическому подходу, — не медиабельны.

Согласно фактическому подходу, медиационная процедура рассматривается вне юридического контекста. То есть действует принцип: «Что не запрещено, то разрешено». В свою очередь, фактический подход можно разделить на два направления. Согласно первому, не существует немедиабельных дел. Любой конфликт можно разрешить, но существуют условия, способствующие или препятствующие успешной медиационной процедуре. Согласно второму подходу, существуют условия, при идентификации которых, медиатор должен отказаться от проведения медиационной процедуры.

Являясь сторонником фактического подхода, а именно того его направления, которое считает, что немедиабельных дел не существует, считаю, что медиабельность является важным концептом потому, что позволяет медиатору идентифицировать, а затем усиливать те обстоятельства, которые приводят к медиабельности дела. Кроме того, часто обстоятельства, которые считаются признаками «немедиабельности» дела, могут послужить ключом для разрешения конфликта.

Выделим следующие условия медиабельности, которые выделяют в качестве обязательных условий для начала процедуры медиации:

- желание компромисса;

- равенство сторон.

Важным условием проведения медиации является желание обеих сторон достичь компромисса. Медиационная процедура не является судебной. Здесь нет выигравшей и проигравшей стороны. Поэтому если одна из сторон непременно хочет, чтобы ее противник по завершении примирительной процедуры остался ни с чем, это может затруднить медиационный процесс. Точно так же медиация будет затруднена, если один из конфликтующих не хочет завершения этой процедуры, постоянно затягивая процесс или иным образом препятствуя достижению консенсуса. Разумеется, если бы речь шла о судебном споре, то даже при подобном поведении одной из сторон суд мог бы вынести свое решение по делу. Однако здесь это создает трудность в связи с коренным отличием сути происходящих медиационных процессов.

При всех изложенных трудностях, связанных с идентификацией медиатором нежелания сторон или стороны достичь компромисса, не следует спешить с отказом от медиации. Так в ходе самой медиационной процедуры сторона, не желающая идти на компромисс, может изменить свое мнение, а значит и свою позицию.

Равенство сторон — это требование, согласно которому стороны должны обладать одинаковым набором прав и обязанностей. В качестве примеров отсутствия равенства приводят случаи подчинения одной стороны по отношению к другой (начальник — подчиненный, родитель — ребенок, студент — преподаватель и т.п.). Считается, что при наличии подобных иерархических связей спорящих сторон медиация невозможна. Главенствующая сторона будет доминировать и в ходе медиационного процесса, а значит компромисса, то есть удовлетворенности обеих сторон, достичь будет невозможно. Кроме того, наличие сильной и слабой стороны в споре создает у медиатора соблазн «помочь» слабой стороне.

Мы считаем, что неравенство сторон не может являться препятствием для процедуры медиации. Так если сильная сторона согласилась на процедуру медиации, значит, она была не в состоянии разрешить конфликт со слабой стороной с позиции силы. Что касается второй трудности, то она разрешается развитием у медиатора компетенции противостоять внутреннему соблазну помочь одной из сторон, то есть компетенция оставаться во всех случаях нейтральным.

Выделим условия медиабельности в качестве условий, способствующих процедуре медиации:

- конструктивный диалог спорящих участников невозможен без обращения к постороннему для их конфликта лицу;

- раздражение и эмоции настолько захлестывают стороны, что никакое эффективное общение между ними уже невозможно;

- каждый из участников спора имеет свои мотивы, объясняющие его позицию, которая ему кажется единственно правильной, но другая сторона не желает их выслушивать;

- стороны желают сохранить конфиденциальность конфликта;

- есть готовность сторон открыто обсуждать суть конфликта;

- конфликтная ситуация требует оперативного разрешения, а стороны ограничены во времени и средствах;

- каждая сторона считает себя принципиально готовой к соглашению с другой стороной;

- длительные отношения между спорящими сторонами;

- стороны хотят в дальнейшем поддерживать отношения друг с другом.

Подготовка к медиационной сессии как функция предмедиационной стадии не получила в практической медиации однозначного принятия. Сегодня существуют два диаметрально противоположных подхода к вопросу о том, необходимо ли готовиться к медиационной сессии на предмедиационной стадии. Согласно первому — медиатор должен быть перед медиационной сессией в состоянии tabula rasa — чистым листом. Этот подход можно обозначить как «подход tabula rasa». То есть задача предмедиационной стадии определиться с формальными условиями предстоящей сессии: составом (медиатор, стороны), временем и местом.

Согласно второму подходу — медиатор должен тщательно готовиться к сессии. Этот подход можно обозначить как «подход домашняя заготовка». В отличие от подхода «tabula rasa», подход «домашняя заготовка» имеет вариации. Эти вариации зависят от степени тщательности подготовки медиатора к сессии.

И тот и другой подходы могут быть применимы в зависимости от ситуации, однако представляется полезным провести хотя бы краткие индивидуальные беседы с клиентами, результатом которых станет повестка дня предстоящей медиационной сессии.

Элементы предмедиационной стадии — это реализуемые во времени приемы медиатора, направленные на реализацию функций этой стадии медиационного процесса. Можно выделить следующие элементы предмедиационной стадии: 1. выявление медиабельности; 2. медиационный коучинг; 3. побуждение (вовлечение) к медиации; 4. выбор или назначение медиатора; 5. юридическое соглашение и определение размера оплаты услуг медиатора; 6. соглашение о правилах проведения медиационной сессии; 7. формирование повестки дня медиационной сессии; 8. определение места и времени проведения медиационной сессии.

Медиационный коучинг ("сoaching" — наставлять, воодушевлять, тренировать) — это индивидуальная беседа со стороной конфликта. Идеология коучинга более согласуется с идеологией медиации. Отличие между ними в том, что коучинг, как правило, проходит индивидуально в форме консультирования и потому идеально подходит к подготовительной стадии медиации, когда происходят индивидуальные беседы с клиентами. Коучинг основан на ряде пресуппозиций, которые идеально подходят к медиации:

- каждый человек обладает возможностью развиваться;

- человек может развиваться исключительно в тех случаях, когда он этого желает и готов к изменениям;

- то, как человек определяет для себя успех, окажет решающее воздействие на его достижения;

- человек ограничивает свой потенциал рамками своих убеждений (пресуппозиций);

- человек обучается только в том случае, когда он вовлечен в процедуру;

- человек может обучаться только тогда, когда он мыслит и формулирует планы на будущее.

Побуждение (вовлечение) к медиации. Возможны два варианта обращения сторон к медиатору: совместное и одностороннее. Совместное обращение — это ситуация, при которой обе стороны одновременно изъявили желание воспользоваться медиационной процедурой и совместно обратились к медиатору. Такая ситуация, например, возникает, когда, в ходе рассмотрения спора в суде, председательствующий предлагает сторонам воспользоваться процедурой медиации.

Одностороннее обращение — это ситуация, при которой инициатором обращения к медиатору выступает одна сторона спора. Если в ходе беседы в формате коучинга выяснится невозможность разрешения конфликта путем односторонних действий обратившегося лица, возникает потребность вовлечь вторую сторону в процедуру медиации. И здесь возникают две трудности, это соблюдение принципа добровольности и принципа независимости медиатора.

Принцип добровольности при реализации процедуры вовлечения в медиационный процесс ставится под угрозу в связи с тем обстоятельством, что медиатор и ранее обратившаяся сторона должна совершить определенное воздействие (усилие) на вовлекаемую сторону, то есть фактически применить силу.

Принцип независимости медиатора в ходе процедуры так же подвергается испытаниям. Необходимо провести процедуру вовлечения таким образом, чтобы у вовлекаемой стороны не возникло ощущение того, что медиатор находится на стороне уже обратившегося участника спора.

Побуждение к медиации — это элемент медиационного процесса не только предмедиационной стадии. Если вовлечение в медиацию произошло на этой стадии, то это никак не означает, что возвращаться к ней более не придется. Так в Руководстве ООН по эффективному посредничеству (медиации) указано, что: «В многостороннем конфликте, некоторые, но не все, стороны конфликта могут договориться о посредничестве, оставив при этом посредника в сложной ситуации частичного согласия начать процесс посредничества. Более того, даже там, где согласие есть, то оно не всегда может привести к полноценному вовлечению в посреднический процесс». То есть вовлечение может быть не полным или оно может «охлаждаться» в ходе самой процедуры. То есть на протяжении всей медиации медиатору необходимо проверять, вовлечены ли стороны в этот процесс и если вовлечены, то достаточно ли полно.

Во время вовлечения стороны или обеих сторон в медиацию следует учитывать, что согласие на процедуру может даваться поэтапно. Например, для начала сторона может ограничиться обсуждением определенных проблем, а уж затем, может согласиться и на полноценный медиационный процесс.

Выбор или назначение медиатора. Этот этап может состояться как до коучинга и вовлечения сторон, так и после. Например, в процессе вовлечения стороны в медиационный процесс, последняя поставила в качестве условия своего участия требования о смене медиатора.

На стадии выбора или назначения посредника, перед спорящими сторонами стоят два вопроса: первый вопрос о количестве посредников, второй вопрос о составе посредников. В ходе этого выбора конфликтующие стороны могут назначить медиатора как самостоятельно, так и прибегнув к содействию специализированной организации по подбору медиаторов. Согласно Закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», подобные организации обозначены как «организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации». Содействие сторонам на этапе выбора медиатора может, в частности, выражаться в рекомендации кандидатуры медиатора, назначении медиатора из списка медиаторов организации. Некоторые обслуживающие медиаторов организации осуществляют консультирование обратившимся к ним сторонам по вопросу подбора медиатора.

Сторонам необходимо ответить на вопрос — сколько требуется привлечь медиаторов для разрешения их конфликта, после чего сделать выбор в пользу соответствующих кандидатур.

Количество медиаторов определяется в зависимости от сложности спора, необходимости специальных познаний в определенных областях (знаний законов, обычаев торгового оборота и т.д.). Тем более это актуально, если конфликт возник между представителями разных государств. В случае если стороны решили привлечь к процессу двух медиаторов, каждая сторона вправе выбрать по одной кандидатуре посредника.

Стороны могут назначить медиатора самостоятельно, а также прибегнуть к содействию соответствующего учреждения (организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации) или лица. Такое возможно, например, когда стороны не могут прийти к единому мнению по вопросу назначения посредника.

Юридическое соглашение и определение размера оплаты услуг медиатора. Немаловажным является вопрос о формате и размере оплаты труда медиатора. В российской правоприменительной практике встречается два основных вида оплаты труда медиатора: почасовая и оплата, основанная на результате (гонорар успеха). Этот формат был заимствован из практики работы адвокатов и вольных юристов. В каждом случае стороны и медиатор в ходе переговоров могут выбрать тот или иной формат оплаты труда медиатора. Достоинства и недостатки присутствуют в каждом из обозначенных подходов. Так при почасовой форме оплаты существует угроза со стороны недобросовестного медиатора затянуть медиационную процедуру. В случае же с направленностью на результат существует опасность того, что медиатор будет всеми силами стремиться «успешно» завершить процедуру медиации. При этом может осуществляться давление на стороны со стороны медиатора, медиатор может упускать некоторые важные моменты, а так же медиатор в подобной спешке, может забыть об интересах одной из сторон.

Соглашение о правилах проведения медиационной сессии — это установления правил коммуникации, которым обязуются следовать спорящие стороны в ходе медиационной сессии. Например, во время первого общего разговора составляется договор о правилах проведения медиации (если ранее эти обстоятельства не нашли отражение в соглашении о медиации либо если такое соглашение ранее вообще не составлялось, а высказано только устное желание сторон о возможности проведения медиации).

В качестве примера предлагаем следующую форму Соглашения о правилах поведения в ходе процедуры медиации:

«Мы, нижеподписавшиеся, пришли к соглашению о необходимости соблюдать следующие правила поведения в ходе процедуры медиации:

1) когда одна сторона говорит, другая слушает;

2) каждая сторона ведет себя вежливо по отношению к другой стороне». Эти правила коммуникации впоследствии еще раз озвучиваются медиатором на стадии медиационной сессии на этапе вступительного слова медиатора.

Формирование повестки дня медиационной сессии — это составление перечня вопросов, которые будут обсуждаться в ходе медиационной сессии. Начало формирования повестки дня происходит на этапе коучинга, когда медиатор выясняет у клиента, какие вопросы в этом споре его волнуют. Затем в ходе подобной процедуры со вторым клиентом выясняется круг волнующих его вопросов. Если круг вопросов, заявленных клиентами, совпадает, он и выносится на обсуждение в ходе медиационной сессии. Если нет, то существуют два варианта. Первый — согласовать повестку на предмедиационной стадии в ходе или «челночной дипломатии» или совместной встрече. Второй — оставить вопрос о согласовании повесток на саму медиационную сессию.

Определение места и времени проведения медиационной сессии — непременный этап предмедиационной стадии. Но если с определением места проведения сессии больших трудностей не возникает, так как обычно это происходит в медиационном офисе, то со временем иногда возникают проблемы. С одной стороны будущие участники должны выделить для сессии определенное время (как правило, продолжительностью не более трех часов). При этом это время должно быть всецело отдано медиационной процедуре. Например, для предотвращения отвлечения сторон, рекомендуется отключать сотовые телефоны на время медиационной процедуры. С другой стороны, это время должно быть найдено как можно ближе к моменту завершения предмедиационной стадии, для предотвращения затягивания медиационного процесса.

Перейти к следующему шагу > > >